稅兵：不真正台包養app連帶之債的實定法塑造

一、題目與佈景

二、不真正連帶之債的學說史考核

三、不真正連帶之債“四要件說”質疑

四、不真正連帶之債的規范構建

五、結論

一、題目與佈景

作為一個頗富爭議的概念，不真正連帶之債在其原產地德國，曾淪為耶林挖苦潘德克吞學究們“固執不化”的笑柄，[1]亦因學說乏力而被聯邦最高法院置之不理；[2]反卻是作為德國粹說直達站的我國臺灣地域，不真正連帶實際經過史尚寬、鄭玉波等師長教師之加工改革，景致這邊獨好，成為不真正連帶債權學說“最為果斷的支撐者”。[3]中國年夜陸至今尚未有債法總則，不真正連帶債權概念沉靜多年，但跟著《包養 侵權義務法》的公佈，以及《游玩法》、《花費者權益維護法》、《食物平安法》等法令律例的出臺或修訂，大都人連帶義務的分管題目在說明論層面顯現，不真正連帶之債的研討意義凸顯，不再是純潔實際上的想象。[4]

且將兩岸的學說差別折射到法令實用包養網 上。行文之初，無妨假定年夜陸A觀光社組團到我國臺灣地域游玩不雅光，本地的觀光社B供給的車輛呈現路況變亂，招致游客甲嚴重受傷，甲前往年夜陸后欲告狀觀光社A和觀光社B。借使倘使本案分辨實用我國臺灣地域和中國年夜陸法令，在裁判成果及法理根據上皆存在差別。依據我國臺灣地域“平易近法”第514條，觀光社A與觀光社B均為游玩營業人。作為與游客甲締約的觀光社A，須承當因不完整給付所致的合同義務，自不待言。有待考慮的題目是，觀光社A能否須對觀光社B的侵權行動承當義務？假如要承當義務，是彌補義務或連帶義務，抑或不真正連帶義務？[5]我國臺灣地域“平易近法”未有昭示，留給判例及學說往答覆。

與之相反，年夜陸平易近法沒有給法官留下不受拘束裁量的空間。2013年10月1日起實施的《中華國民共和國游玩法》第71條明白規則，“由于地接社、實行幫助人的緣由招致違約的，由組團社承當義務；組團社承當義務后可以向地接社、實行幫助人追償。由于地接社、實行幫助人的緣由形成游玩者人身傷害損失、財富喪失的，游玩者可以請求地接社、實行幫助人承當賠還償付義務，也可以請求組團社承當賠還償付義務；組團社承當義務后可以向地接社、實行幫助人追償。……”由此不雅之，我國臺灣地域平易近法所界定的“游玩人營業”，中國年夜陸平易近法在包價游玩合同法令關系中嚴厲區分為組團社、地接社和實行幫助人，[6]分辨付與分歧的法令任務；更為主要的是，組團社須對地接社、實行幫助人的侵權行動承當連帶義務。

詳細到本案中，甲對觀光社A的懇求權基本是合同義務，對觀光社B的懇求權基本是侵權義務，產生了懇求權的競合。此時甲對懇求權的行使享有選擇權，A與B配合承當連帶義務。可是，A與B不是配合侵權，也不是有意思聯絡的數人侵權，二者之間的連帶義務所發生的法理基本安在？當然，我們可以把此規定說明為價值判定的產品—為了維護游客甲的好處，不得不減輕A的義務，使其在特定情況下承當法定義務。這種說明當然公道，卻面對著進一個步驟的詰問：A所承當的是連帶債權，仍是不真正連帶債權？一方面，在義務的內部關系上，A與B均對游玩者負所有的給付任務，甲的傷害損失賠還償付懇求權只能擇一行使，這合適連帶債權的特征；另一方面，在義務的外部關系上，法令付與A的追償權，意味著B為結局義務者，這與連帶債權無結局義務者的特征殊異。那么，在大都人債權系統中，連帶債權與不真正連帶債權的界線畢竟安在？這是此篇文章試圖切磋的中間命題。

本文的研討恰是上述佈景下睜開。筆者有意亦有力給不真正連帶實際做一個普適性的定論，只是把該實際放在中國現行法的特定框架下停止會商，以期對中國將來平易近法典債法編製的立法選擇有所裨益。

二、不真正連帶之債的學說史考核

“不真正”三個字，并不合適中文語法習氣。畢竟誰是“不真正連帶債權”中文表述的開創者，難以考證。考核學說史可以發明，不真正連帶實際原產于德國，但未在年夜陸法系立法規中發生深遠的學術影響，獨一的破例是我國臺灣地域。這是一個饒風趣味的景象。凡是而言，具有繼受法特征的年夜陸法系立法規，對于擁有“母法”成分的德國粹說不難喜愛甚至留戀，至多會非分特別追蹤關心。那么，不真正連帶實際何故在德國被重重地劃上終止符？卻又緣安在我國臺灣地域煥產生機？廓清這兩個題目，對于尚未構建完全債法編製的中國年夜陸，具有特殊的學術意義。

（一）何故在德國曲終人散？

不真正連帶債權（dieunechteGesamtschuld）概念源自艾斯勒（Eisele）在1891年撰寫的論文《配合連帶與純真連帶》。艾斯勒以為，將連帶之債與不真正連帶之債區離開來的尺度，是債之產生緣由的統一性，不真正連帶債權是偶爾地辦事于知足統一好處。[7]依據艾斯勒的不雅點，保險人與加害人之間，小偷和有過掉的治理人之間，由于完善產生緣由的統一性，不是真正的連帶義務人。相反，配合侵權與配合締約相似，合適統一緣由性的請求，組成連帶義務。后世學者把艾斯勒的不雅點，稱為“緣由統一說”。艾斯勒的“緣由統一說”未被其后實施的德公民法典采用，並且無法說明德公民法典所斷定的連帶義務，例如《德公民法典》第840條第2款規則的雇主義務，第769條規則的連帶包管義務。[8]為戰勝“緣由統一說”的實際破綻，恩內克魯斯提出了“目標配合說”，所以否存在法定或商定的意思表現為尺度，進而判定債權之間是目標配合仍是偶爾統一，可以把債權關系區分為連帶債權或不真正連帶債權。當今德國通說為“統一條理說”，其代表人物為塞爾普與拉倫茨。依此說，存在結局義務人的配合義務不再屬于連帶債權，而是屬于在外部關系上存在讓與懇求權的不真正連帶債權。”[9]

從“緣由統一說”到“目標配合說”，再到當今的“統一條理說”，不真正連帶實際的百年爭議一直繚繞一個中間題目點睜開，就是《德公民法》第421條關于連帶債權成立要件的不周延題目。[10]此條規則，“數人以每小我均有任務履行所有的給付的方法，累贅一項給付，債務人可以肆意向債權人中的任何一人，懇求所有的或許一部給付。直至所有的給付獲得履行時止，全部債權人依然負有任務。”[11]該要件的范圍非常廣泛，衍生出一個題目：在產生大都人債權的場所，假如債務人只可以受領一次給付，能否必定成立連帶債權關系？換言之，《德公民法》第421條的組成要件能否存在限制情況?在筆者看來，從艾斯勒到塞爾普、拉倫茨，他們所主意的不真正連帶實際實質上就是在限縮說明《德公民法》第421條，試圖在連帶債權的普通成立要件上附加特殊成立要件，僅知足普通成立要件、未知足特殊成立要件的情況，不成以組成連帶債權。“學說打算在其平易近法第421條規則之要件外，建構另一主要之實用上特征，而德國實務界亦隨之援用該看法，并作為判決之基準。”[12]在學說與判例的協力下，德法律王法公法律人不再固守文義說明的傳統，一個步驟步限縮德公民法關于連帶債權的規則。[13]

為清楚浮現學說差別，我們無妨以前述依靠物被盜情況為包養 例。假如嚴厲遵守《德公民法》第421條所規范的組成要件，受托人與偷竊人之間應當組成連帶債權，可是各類學說都異曲同工地否定二者之間存在連帶債權：“緣由統一說”論者以為，受托人的符合法規緣由與偷竊人的犯警緣由完善統一性；“目標配合說”論者以為，受托人義務與偷竊人義務是偶爾聯合，不具有配合性；“統一條理說”論者以為，受托人義務與偷竊人義務不具有任務的統一條理性，不組成連帶債權。諸學說剖析退路當然分歧，但都把限制《德公民法典》第421條的實用作為實際建構的動身點和落腳點。學說的百年成長沒有付與不真正連帶債權概念新的性命力，此概念甚至被“其他連帶債權情況”或許“不純粹連帶債權”等表述所替換。[14]“真正與不真正債權概念之區分，在此刻德法律王法公法上已不再存在。如大都債權人成立包養網 連帶義務，則有第四百二十一以下關于連帶債權規則之實用，如大都債權人世不成立連帶債權，則無上開規則之實用余地，百年來關于真正與不真正連帶債權之爭議于焉停止。”[15]至此，我們可以初步認定，德國粹說上關于連帶債權與不真正連帶債權的區分實際，曾經曲終人散。

（二）何故在臺灣景致獨好？

與德國粹者及japan(日本)學者對不真正連帶實際的廣泛猜忌立場分歧，我國粹者對此說基礎持確定態度。不真正連帶實際在20世紀20年月傳進中國后，史尚寬及鄭玉波等學術先輩均在各自的著作里做了體系論述。史尚寬師長教師在1954年出書的《債法泛論》里予以明白界說，“不真正連帶債權謂數債權人基于分歧之產生緣由，對于債務人負以統一之給付為標的之數個債權，依一債權人之完整實行，他債權因目標之到達而覆滅之法令關系。”[16]這個界說也被我國臺灣地域法院予以照單全收。[17]史尚寬師長教師對不真正連帶債權的懂得兼采“緣由統一說”與“目標配合說”，鄭玉波、王伯琦、曾隆興、孫本淼、邱聰智等諸傳授所持不雅點與之相仿，權且稱為大都說。[18]王澤鑒傳授對連帶債包養 權與不真正連帶債權判定尺度之立場，則遭到了“統一條理說”的影響，權且稱為多數說。

不真正連帶實際在我國臺灣地域“平易近法典”未有明白規則，[19]但判例與學說則持一邊倒的確定立場。與德國粹說孜孜以求于限縮連帶債權組成要件分歧，我國臺灣地域判例和學說不曾困擾于連帶債權的鴻溝題目。我國臺灣地域“平易近法”第272條規則，“數人負統一債權，昭示對于債務人各負所有的給付之義務者，為連帶債權。無前項之昭示時，連帶債權之成立，以法令有規則者為限。”此條規則的意義在于，連帶債權的成立除須具有“數個自力之債”、“統一給付好處”、“各債權人零丁累贅所有的給付任務”、“債權人僅得受領一份給付”等《德公民法》第421條、425條羅列之要件外，還需經過當事人之著，再次向藍沐求福。昭示或法令之規則，始成立連帶債權。[20]連帶債權的范疇被立法者明定限制，從而使得大批的非典範連帶債權繁殖，既包含分歧條理的大都人之債（如包管債權），又包含統一條理的大都人之債（如配合侵權），還包含協同債權、堆疊給付等情況，所有的被涵攝于不真正連帶債權概念之下。[21]

那么，為何不真正連帶實際在我國臺灣地域浮現景致這邊獨好的狀態？在答覆這個題目前，我們需求追蹤關心一個凡是被疏忽的主要現實：不真正連帶債權的內在在德國與我國臺灣地域并紛歧致。概況看來，《德公民法》第421條則義廣泛而我國臺灣地域“平易近法”第272條則義限縮，德國粹者用不真正連帶實際為《德公民法》第421條做“減法”，我國臺灣地域學者則用該實際為我國臺灣地域“平易近法”第272條做“加法”。現實上，二者的差別遠不止于此。縱覽不真正連帶實際在德國的百年學說史，從“緣由統一說”到“目標配合說”，再到“統一條理說”，德公民法學說一直在試圖答覆什么不是連帶債權而非試圖論述什么是不真正連帶債權。德公民法學者對于“何謂不真正連帶債權”題目，歷來找不到一個明白的界說。在從頭解構連帶債權包養網 實際時，拉倫茨和塞爾普也未主意將分歧條理的大都人債權統稱為不真正連帶債權，連帶債權與不真正連帶債權之間不存在非此即彼的邏輯關系，不成以把不真正連帶債權簡略同等于“非連帶債權”。與之相反，我國臺灣地域平易近法學說對不真正連帶債權的界說、組成要件和表示形狀有非常明白的界定。就連帶債權與不真正連帶債權的內在而言，不真正連帶債權實在就回屬于“非連帶債權”，二者之間長短此即彼的邏輯關系包養網 。不真正連帶債權的界說，實在就是對我國臺灣地域“平易近法”第272條做否決說明得出的結論。這般一來，在德國已被舍棄的不真正連帶債權概念，在我國臺灣地域顛末搖身一變，當然持續采用不真正連帶債權的稱呼，可是“不真正”的內在曾經產生了奧妙的轉變，不再是艾斯勒所懂得的純真連帶（solidarity），而是演變為各類非連帶債權的年夜雜燴。清楚的界說和擴大的內在，使得不真正連帶概念在我國臺灣地域更生—固然舊瓶裝的曾經是新酒。

此外，由于我國臺灣地域平易包養網 近法對連帶債權的界定嚴厲限制，契約須以昭示為限，招致連帶債權之外的大都人之債存在適法艱苦，就此留下大批值得切磋的空間，譬如不真正連帶債權能否成立《平易近法》第280條所規則的連帶債權人之間的外部求償關系？能否實用《平易近法》第275條之總括效率事項？能否實用《平易近法》第277條之抵消效率規定？能否根據《平易近法》第276條產生覆滅時效之限制盡對效率？判例與學說的互動，增進了不真正連帶實際在我國臺灣地域的發展。

（三）何故在中國年夜陸再燃狼煙？

年夜陸學界對不真正連帶債權實際的研討沉靜了幾十年，直到在20世紀90年月會商《平易近法公例》第87條的實用題目，始引進不真正連帶債權實際。較早推介不真正連帶概念的是孔祥俊法官，他在1995年的一篇論文中舉了兩個不真正連帶債權的例子。在第一個案例中，運輸合同的承運人疏于留意，招致承運貨色被別人截留變賣。在另一個案例中，匯款人違約撤銷匯款，信譽社則違規為其打點了撤匯手續。[22]第一個案例屬于債權不實行與侵權行動競合，與史尚寬師長教師在《債法泛論》里所羅列租用人不留意，招致租賃物被第三人損壞或竊取的情況類似，如依“客觀目標配合說”或許“統一條理說”，承運人與侵權人的債權屬不真正連帶；如依“客不雅目標配合說”，屬于連帶債權。第二個案例看似是兩個債權不實行之競合，但現實上只存在一個懇求權，即債務人只應對匯款人主意債務。[23]是以，中國年夜陸對不真正連帶實際的最後熟悉，不只假手我國臺灣地域，並且沒有系統化，存在諸多論證破綻。

中國年夜陸今朝尚未有平易近法典，關于連帶債權的基礎規范來自于1986年公佈的《平易近法公例》第87條：“債務人或許債權人一方人數為二人以上的，按照法令的規則或許當事寶說呢？如果？”裴翔皺了皺眉。人的商定，享有連帶權力的每個債務人，都有官僚求債權人實行任務；負有連帶債權的每個債權人，都負有了債所有的債權的任務，實行了任務的人，有官僚求其他負有連帶債權的人償付他應該承當的份額。”該條目明白了連帶債權的內部關系和外部關系，聯合了我國臺灣地域“平易近法”第272條、第273條和第274條之規則，不只把連帶債權限制為法定與商定兩種情況，並且把外部求償權作為連帶債權關系的基礎特征。最典範的商定情況是連帶義務包管，典範的法定情況是《平易近法公例》第130條所規則的“二人以上配合侵權形成別人傷害損失的，應該配合承當連帶義務。”比擬而言，年夜陸《平易近法公例》關于大都人債權的規則非常粗陋，對于連帶債權人之間盡對效率和絕對效率等事項沒有做出明白的規范，不真正連帶之債實際掉往了規范意義，形成在一段時光中鮮有學者研討，直至2009年《侵權義務法》公佈實施，不真正連帶義務題目才開端遭到學界的追蹤關心。

在大都人侵權的情況，侵權人之間的義務承當關系比擬復雜，衍生出連帶債權與不真正連帶債權的分界題目。對于《侵權義務法》能否規則了不真正連帶義務，存在確定說與否認說兩種不雅點。持確定說態度的楊立新傳授以為，不真正連帶債權是一種特別侵權形狀，即當一個侵權行動發生了兩個以上的傷害損失賠還償付懇求權時，法令就用不真正連帶債權的侵權義務形狀加以維護。[24]詳細而言，《侵權義務法》第10～11條規則包養網 的有意思聯絡數人侵權形成的統一傷害損失、第36條規則的收集侵權、第43條規則的生孩子者和發賣者的缺點產物致人傷害損失、第59條規則的醫療產物或許制品致人傷害損失、第74條規則的拋棄高度風險物致人傷害損失、第75條規則的不符合法令占有高度風險物致人傷害損失、第85條規則的物件零落或許墜落致人傷害損失、第86條規則的建筑物、構筑物或許其他舉措措施傾圮致人傷害損失，均屬于不真正連帶債權。包養 [25]持否認說態度的張新寶傳授以為，不真正連帶義務無法徹底處理侵權義務人的順位題目，一向沒有被我法律王法公法律采用，“不真正連帶義務軌制下，受益人無需斷定終極的義務人，即可告狀請求任一義務人行使其賠還償付懇求權”，[26]而前述特別侵權義務形狀存在終極義務人，沒有組成不真正連帶債權。此外，還有學者按照“統一條理說”實際來做規范說明，以為我國《侵權義務法》第43、59、68、83條，以及《海商法》第252條和《保險法》第45條所作的規則，各債權人對于債權的產生現實居于分歧的條理上，“現實上表現的是賠還償付懇求權讓與的法理，這與連帶債權以及不真正連帶債權的規范意旨顯明不符。”[27]在司法裁判中，連帶之債與不真正連帶之債的鴻溝至今還是含混不清的。例如，2013年12月新修訂的《公司法》確立了受權本錢制，但公司倡議人的出資補繳義務畢竟是連帶義務、不真正連帶義務抑或彌補義務，在法理上并不清楚；[28]在食物、藥品虛偽查驗或不實認證時，食物、藥品查驗及認證機構所承當的與其過掉水平相當的“響應義務”，在義務性質上仍存在說明的空間；[29]此外，在第三人參與侵權的案件中，違背平安保證任務的義務形狀若何區分？[30]在物權法與擔保法交織的範疇，假如呈現人保與第三人供給的物保并存，各擔保人之間能否存在連帶債權？[31]若存在，為連帶之債仍是不真正連帶之債？[32]上述學說爭議與裁判不合之所以層出不窮，源于一個前置性題目沒有被厘清：“不真正”能否就等于“不”？不真正連帶債權與連帶債權的區分畢竟在哪里？論者假如回避了此題目，只能把會商墮入到各說各話的狀態中。

三、不真正連帶之債“四要件說”質疑

顛末十幾年的會商，中國年夜陸學界對不真正連帶之債的組成要件，構成了如下通說，即為“四要件說”：要件一，債務人對數個債權人分辨享有自力的懇求權；要件二，數個債權偶爾聯合；要件三，數個債權人承當統一給付；要件四，數個債權人之間沒有外部分管關系，即便求償也非基于分管關系，而是基于結局義務的承當。[33]可細心考慮，所謂的“共鳴”是對我國臺灣地域平易近法學說的簡略復制，且存在諸多值得商議之處，臚陳如下：

（一）“四要件說”的實際過錯

1.“債權自力性要件”只是辨識大都人之債的情勢特征

所謂“債務人對數個債權人分辨享有自力的懇求權”，可簡稱為債權自力性要件，它只是大都人之債的普通特征，僅能用于區分雙包養網 數主體之債與復數主體之債。譬如，夫妻配合債權雖有多個債權人，但債務人的懇求權只要一個，是以夫妻配合債權亦屬于雙數主體之債。現實上，可分之債、不成分之債、連帶之債與不真正連帶之債一樣，均屬于大都人之債，債務人對數個債權人享有自力的懇求權。是以，債權自力性是辨識大都人之債的情勢特征，并包養 非不真正連帶之債的焦點要件。

2.“偶爾聯合要件”在實定法上不克不及成立

起首要指出的是，“數個債權偶爾聯合”的文義表述不適當。從說話學的角度看，“偶爾聯合”底本與“必定聯合”絕對應，可世界上并不存在“必定聯合”的債權。依照孫森淼傳授的闡釋，所謂偶爾聯合是指數個債權“產生之啟事分歧”，即“不真正連帶債權之產生系相干之法令關系偶爾競合所致……，此與連帶債權之產生系依債權人昭示之意思或法令規則者，迥不雷同。”[34]依此說明，偶爾聯合是絕對于法定聯合、商定聯合而言，但這種說明異樣會發生邏輯題目：債權的產生僅包含商定與法定兩種情勢，在意定之債與法定之債以外，不具有產生偶爾之債的能夠性。即使在侵權法範疇，學說上習氣把有意思聯絡的數人侵權稱作緣由力的偶爾聯合，但由此發生的債權依然是法定之債，盡不成以稱為偶爾之債。是以，“數個債權偶爾聯合”的表述不只存在歧義，在邏輯上也不嚴謹。

退一個步驟講，即便我們把“數個債權偶爾聯合”限縮為侵權行動緣由力的偶爾聯合，異樣不克不及以此作為區分連帶之債與不真正連帶之債的判定尺度。來由在于，在有意思聯絡數人侵權的情況，既能夠發生不真正連帶義務，也有能夠產生連帶義務。《侵權義務法》第11條規則，“二人以上分辨實行侵權行動形成統一傷害損失，每小我的侵權行動都足以形成所有的傷害損失的，行動人承當連帶義務。”依據此條目，偶爾聯合、有意思聯絡的數人侵權仍可成立連帶義務。譬如，甲、乙兩小我分辨從分歧地位向統一衡宇縱火，假如每把火都“足以”燒毀整棟衡宇，甲、乙之間即便沒有興趣思聯絡不組成配合侵權，也要承當連帶義務。[35]假如沿襲“四要件說”，甲、乙之間的侵權行動屬于緣由力的偶爾聯合，合適不真正連帶之債的組成要件，不該承當連帶債權，這個結論顯然與現行法相沖突。有學者把數個侵權義務之間的不真正連帶關系，區分為偶爾型不真正連帶和法定型不真正連帶。[36]即使這品種型化處置未必精準，但至多表白，緣由力偶爾聯合發生的侵權義務，只是構成不真正連帶之債的一種情況。

現實上，我國《平易近法公例》第87條沒有消除偶爾聯合的債權可以成立連帶債權。把“數個債權偶爾聯合”作為不真正連帶之債的組成要件，消除了法定之債和意定之債構成不真正連帶債權的能夠，極年夜限縮了其實用范圍。借使倘使嚴厲按照偶爾聯合要件，不真正連帶之債只能實用于產生堆疊給付的情況。但是，傳統學說上兩種最無爭議的不真正連帶之債，即雇主義務與保險義務，恰好都是基于法令的明白規則發生。至此，我們可以以為，偶爾聯合要件在實定法上最基礎不克不及成立。

還需彌補的是，把“數個債權偶爾聯合”作為不真正連帶之債的組成要件，有悖于不真正連帶之債的規范意旨。在持“四要件說”的學者看來，不真正連帶債權因分歧緣由而成立分歧債權，一旦某債權報酬所有的給付，為防止債務人雙重得利，其他債權人的債權一并覆滅。[37]這般一來，不真正連帶之債完整淪為防止債務人雙重得利的東西，這與維護債務人的規范意旨背道而馳。

3.“統一給付要件”無法切割連帶之債與不真正連帶之債

所謂“數債權人承當統一給付”，可簡稱為統一給付要件，它源于我國臺灣地域“平易近法”第272條第一項規則：“數人負統一債權，昭示對于債務人各負所有的給付之義務者，為連帶債權。”同條第2項規則：“無前項之昭示時，連帶債權之成立，以法令有規則者為限。”題目在于，作甚統一給付？我國臺灣地域“最高法院”在2009年的一則判決中以為，“統一債權是指數債權人各自信有的給付任務，具有配合目標。”[38]顯然，該裁判態度采用“目標配合說”來闡釋統一給付要件。如前所述，“目標配合說”以債權人之間是目標配合仍是偶爾統一為尺度，意圖把連帶債權與不真正連帶債權區離隔來，但存在過度擬制的弊端。例如，在生孩子者和發賣者不明知產物存在缺點的情形下，仍會承當產物義務。現實上，我們很難說明白此時生孩子者與發賣者之間能否存在某種配合目標，“目標配合說”顯明牽強。

“統一給付要件”說被舉薦進中國年夜陸后，不只獲得了學界的承認，[39]亦被法院裁判所采納。[40]那么，應否以統一給付要件來區隔連帶之債與不真正連帶之債？筆者的答覆能否定的：假如說債權自力性要件是區分單一之債與復數之債的標桿，統一給付要件則是區包養網 分連帶之債與按份之債的標準，不該把“數債權人承當統一給付”作為連帶之債與不真正連帶之債的分野。判定根據在于，從規范基本來看，連帶之債與不真正連帶之債均指向統一給付，并以保證債務人統一給付好處的知足為要旨。

傳統學說上關于不真正連帶債權形狀的梳理，以史尚寬師長教師的著作最為詳盡，他羅列了八種形狀的不真正連帶之債。[41]這八種形狀都存在著多個自力的懇求權，在內在的事務上完整雷同或許彼此堆疊，產生懇求權之競合。[42]競合的懇求權指向統一給付，假如一個懇求權獲得完成，其他懇求權隨之覆滅。在平易近法學說上，把產生懇求權競應時權力人可以有選擇地行使的情況，稱作“替換競合”或許“選擇競合”。[43]例如，甲委托乙保管陶器，乙未妥為保管，致被丙失慎踢毀，甲既可以基于債權不實行向乙懇求賠還償付，也得向丙依侵權行動懇求賠還償付。[44]此時，乙、丙的債權指向統一給付—彌補陶器傷害損失賠還償付。對于甲而言，在乙、丙配合擔保其債務完成之時，亦不成以雙重受償，只能擇一行使懇求權。拜見圖1。

連帶之債的懇求權基本與不真正連帶之債無異。以前述陶器傷害損失案為例。假定甲委托乙保管陶器，乙與丙合謀居心破壞陶器，則應承當配合侵權的連帶義務。此時，乙與丙的連帶之債是統一給付，甲的懇求權只能擇一完成，若向乙主意懇求權，則對丙的懇求權覆滅，反之亦然。拜見圖2。

比擬兩個圖示不難發明，連帶之債與不真正連帶之債的懇求權基本都指向統包養網 一給付。還需求會商的是，除連帶之債與不真正連帶之債外，彌補之債與普通包管之債亦指向統一給付，但它們的懇求權基本不是選擇競合，而是消除競合。[45]統一種生涯現實可以組成分歧的懇求權，凡是而言權力人可以不受拘束行使，但也有能夠一種懇求權規范限制或許消除另一種懇求權規范，拉倫茨稱之為“規范消除的競合”[46]債務人對普通包管人和債權人的懇求權，就屬于此種情況。根據我國臺灣地域“平易近法”第745條，普通包管的包管人有先訴抗辯權。我國《擔保法》第17條第2款亦有包管人先訴抗辯權的規則。普通包管人的先訴抗辯權一旦成立，就消除清償權人懇求權行使的選擇，拜見圖30

上述剖析足以表白，統一給付要件不只無法切割開連帶債權與不真正連帶債權，甚至無法區分連帶債權與彌補債權、普通包管債權的懇求權基本。連帶之債、不真正連帶之債、彌補之債與普通包管之債一樣，規范意旨都是在于知足債務人的統一給付好處，只不外在法令結構上存在諸多差別性罷了。綜上所述，以統一給付要件作為區分連帶債權與不真正連帶之債的判定基準，此不雅點不克不及成立。

4.“外部分管關系要件”是區隔連帶之債與不真正連帶之債的包養 尺度

所謂債權人外部分管關系要件，是源于我國臺灣地域“平易近法”第281條第1項規則的外部求償權條目：“連帶債權人中之一人，因了債、代物了債、提存、抵消或混淆，致他債權人同免義務者，得向他債權人懇求了償各自分管之部門，并自免責時起之利錢。”

本文主意，外部分管關系要件才是區隔連帶債權與不真正連帶的圭臬。回納起來，前述三項要件即債權自力性要件、偶爾聯合要件和統一給付要件，滿是試圖從內部效率上區分連帶之債與不真正連帶之債，無法探尋到一個可以清楚辨析二者差別性的標準。恰如我妻榮師長教師所言，不真正連帶之債與通俗連帶之債包養 有兩點分歧：一是債權人所產生的事由不影響其別人，二是債權人外部關系中不生求償關系。[47]這兩點切中關鍵，但需求聯合起來加以剖析。不真正連帶債權人之間并非不生求償關系，例如雇主與雇用人之間、加害人與保險人之間、生孩子者與發賣者之間城市因一個債權人的了債發生求償關系，可是不真正連帶債權人之間不會發生基于外部分管關系的求償權。換言之，不真正連帶債權關系外部由于存在結局義務者，當然會發生非結局義務者對結局義務者的求償關系。中國年夜陸平易近事法令凡是用“追償”二字予以表述，[48]以此區分于因外部分管關系所生的“求償”，是非常適當和正確的。

包養網 （二）“四要件說”的過錯本源

“四要件說”的最基礎過錯在于，以債權產生緣由作為界定連帶債權與不真正連帶債權的鴻溝，疏忽古代社會大都人之債構成緣由的復雜性，制造了大都人債權系統的內涵沖突。

“四要件說”舶自我國臺灣地域。我國臺灣地域平易近法效仿德公民法典，把大都人之債區分為三品種型：可分之債（第271條）、連帶之債（第272條）和不成分之債（292條）。[49]三者之間在邏輯上是一種并列關系，可是這種劃分并不周延，由於在這三品種型之外還存在著其他的大都人之債，如具有主從性關系的債權、協同之債、對統一債務人給付堆疊等特別之債，學說上把這些形狀全劃進不真正連帶債權的范疇。[50]這般簡略化的處置存在兩個缺乏：一方面，不真正連帶債權成為一個具有極年夜伸縮性的整合概念，在邏輯序列上和可分之債、不成分之債、連帶債權平行，這種編製設定顯得較為混亂；另一方面，具有順位性的彌補債權在這種編製中難以找到容身之所。連帶性與彌補性自己就是彼此排擠的，連帶債權和不真正連帶債權不實用順位規定，債務人可以肆意擇一行使懇求權，而彌補債權中的后順位債權人享有先訴抗辯權和檢索抗辯權。是以，不真正連帶債權不克不及替換彌補債權，二者都屬于“非連帶債權”之列。前述“統一條理說”遭到的最年夜質疑就是在于，分歧條理的懇求權移轉型案件既能夠是不真正連帶債權，也能夠是彌補債權，該學說無法將二者區離開來51）德公民法關于不真正連帶債權的各類學說，都未能處理連帶性與彌補性題目，這不難懂得，由於不真正連帶實際底本就是修補《德公民法》第421條連帶債權成立要件而繁殖出的副產物，不觸及連帶債權人之間的順位關系題目。“四要件說”旨在證成不真正連帶債權概念，反倒加劇了大都人之債內涵系統的凌亂：不真正連帶之債被扮作一個兜底性質的收拾概念而存在，卻不克不及涵蓋彌補債權這種主要的復數債類型。[52]不真正連帶債權翻開了一扇門，有形中卻又封閉了別的一扇窗，其兼容并包的存在價值就年夜打扣頭了。

總之，“四要件說”因循我國臺灣地域學說，是對我國臺灣地域“平易近法”第272～280條系統說明的產品，“并非基于連帶關系之實質使然，而系立法者價值判定的產品”。[53]既然是價值判定而非邏輯推理的產品，就必需放在特定的法系統中加以評判，而不克不及作為一個普適性實際加以接收。中國年夜陸的大都人債權系統并非復制于我國臺灣地域平易近法，在這種制訂法佈景下，不加區分地照搬我國臺灣地域平易近法學說，不難形成學說繼受與法令繼受的分別，危及判例學說的成長。

四、不真正連帶之債的規范構建

（一）系統定位：從“不真正”變為“非典範”

大都人之債系統的重塑，有待于理順連帶債權與不真正連帶債權的邏輯關系，把不真正連帶債權作為連帶債權的下位階概念而存在。換句話講，不真正連帶債權也是連帶債權，只是具有差別于普通連帶債權的特別性罷了。在這個意義上，不真正連帶債權改名為“非典範連帶債權”，以區分于通俗連帶債權，顯得更為適當。將來中公民法典對大都人之債系統的重塑，可從以下幾方面人手：

1．大都人之債區分為按份之債、連帶之債和彌補之債。[54]區分尺度在于債權內部關系的全體性，即債務人可否就所有的給付向數個債權人擇一行使懇求權。[55]在債務人主意所有的給付的懇求權時，按份之債的債權人可以主意特定份額的抗辯，彌補之債的債權人可以主意分歧順位的抗辯，[56]連帶之債的債權人則無抗辯權。此系統設定的軌制本錢最低，在于它最年夜限制地尊敬了既有的平易近法學說和法令規則。中國年夜陸平易近法一向采前蘇聯的兩分法，把大都人債權分為按份之債與連帶之債，這簡直成為平易近法初習者知曉的基本常識。把按分之債作為與連帶之債同位階的法定概念，理順了大都人債權系統的邏輯關系，應該予以遵守，沒需要重整旗鼓。與連帶之債完整著眼于債務擔保效能分歧，彌補之債在保證債務完成的包養網 同時，經由過程順位規定的調適，公道設定債權人了債順序，不至于過火左袒債務人好處。鑒于此，彌補之債被晉陞到與按份之債、連帶之債統一位階的邏輯序列，更合適古代法治的潮水。

2．按份之債區分為可分之債和不成分之債，連帶之債區分為通俗連帶之債和不真正（非典範）連帶之債。按份之債與連帶之債并非徑渭清楚。一方面，通俗連帶之債在對外了債后會轉換成債權人之間的按份義務；另一方面，不成分之債如為統一給付，例如數人返還租賃衡宇或許car ，不克不及準用可分之債規定，卻應準用連帶之債的相干規定。[57]

有疑義者，連帶之債的組成能否采用原則主義立法規？原則主義是指連帶債權的成立，只需具有大都人債權的不成朋分性即可，并不以法令有明文規則或當事人有明白商定為限制前提。[58]我國粹者對連帶債權能否采原則主義題目著墨未幾。梁慧星傳授掌管的《中公民法典草案提出稿》主意連帶債權的成立仍應以法令明文規則或當事人明白商定為條件，但未闡釋采納來由。[59]反之，邇來一些學者質疑，以為主意連帶債權唯有依當事人昭示意思或許法令明文規則的看法，缺少實際根據；[60]而原則主義立法規在連帶債權的產生上規則得比擬機動，我國臺灣地域在司法實行中曾經做出了衝破，值得異樣不采原則主義立法規的中國年夜陸鑒戒。[61]

筆者主意連帶債權的成立仍應以法定或商定情況為限，來由在于：①在大都人債權系統中，連帶之債是對債權人最為刻薄的債權情勢，應嚴遵法定鴻溝。眾債權人用所有的財富擔保債務人的給付好處，立法者的價值判定非常果斷—在防范債務人了債不克不及和防范債權人求償不克不及之間，就義后者以完成前者。[62]是以，連帶債權的實用猛攻著法定鴻溝，可以改正曾經掉衡的好處權衡，束縛法官不受拘束裁量，防止肆意裁判。即便在采原則主義立法規的司法實行中，亦很難呈現無法令規則時仍強迫當事人累贅連帶債權的裁判。換句話講，原則主義立法規不外是一種情勢上的設定，并不料味著連帶債權的成立不受特殊律例范的束縛。②商定發生連帶債權，是固守契約不受拘束準繩的應有之義。王千維傳授以為，商定連帶債權“透過當事人之間的特約，將底本在天然意義下可分的給付，而變為不成分。”[63]此不雅點有待斟酌，由於需求區分連帶債權的內部效率與外部效率。就通俗連帶而言，作為內部效率的給付是統一給付，債權具有全體性，但作為外部效率的給付依然是可分的，它表現為債權人的按分義務；就不真正連帶而言，內部效率與外部效率的給付都具有不成朋分性，無法轉換為債權人的按分義務。不論如何，商定連帶債權意味著，當事人意圖思表現把數個自力的債權聯合為一個全體，契約不受拘束理應遭到法令的尊敬。③所謂“連帶債權在司法實行中曾經不限于商定情況”的結論，不克不及成立。就文義而言，《平易近法公例》第87條關于連帶債權商定的情況比我國臺灣地域“平易近法”第272條更為廣泛，后者限制于昭示情況，消除了默示情況。我國臺灣地域“最高法院”認可的昭示連帶債權，只要連帶包管與配合包管人的昭示連帶。所謂我國臺灣地域裁判態度的“衝破”，是指在根究當事人之間能否有成立連帶債權的昭示意思時，不須清楚表現出“連帶債權”四字，只需稀有債權人各負所有的給付之責即可。[64]該判例的“衝破”依然苦守我國臺灣地域“平易近法”第272條的說明論態度，并非如論者懂得的那樣，是瞄準則主義的摒棄，它只是法令說明而不符合法令律續造，不克不及搬過去作為否決現行法的來由。總之，迄今為止，我們沒有找到顛覆“連帶債權以法定和商定為限”的充分來由。

3．通俗連帶之債與不真正連帶之債的區分尺度在于外部的分管關系，便是否存在結局義務人。《平易近法公例》第87條規則，“實行了任務的人，有官僚求其他負有連帶債權的人償付他應該承當的份額”，至于此份額是由各債權人配合分管仍是由結局義務者一人承當，法令并沒有明白限縮，這就使得我國連帶債權概念更具有擴大性，在文義上足以涵括通俗連帶和不真正連帶。換言之，通俗連帶和不真正連帶都可以在《平易近法公例》第87條尋覓到規范基本。

如前所述，不真正連帶之債的標識可以簡化為“連帶債權＋追償權”。在多人承當連帶債權的情況，只需某個債權人對所有的給付具有追償權，就組成不真正（非典範）連帶。連帶義務與不真正連帶債權的界分，不再取決于復數債權人之間能否有配合緣由或許配合目標—究竟緣由與目標畢竟客觀顏色太濃，難以客不雅化。比擬之下，債權人之間能否存在外部義務分管關系，是其實明白無誤的工作。依照這種思緒，不真正連帶之債的判定尺度完整純化為一個簡略的技巧目標：有無結局義務人。尺度簡明，具無形式上的清楚感，但也不難招致質疑：不再依事物實質而是依技巧手腕區分連帶之債與不真正連帶之債，能否會形成法官不受拘束裁量權的濫用？

打消上述質疑的獨一途徑就是，緊緊保持連帶之債的法包養 定主義準繩。在大都人債權系統中，連帶之債在天然屬性上本為可分之債，由于法政策招致不成分。究其緣由，立法者為保證債務完成，不吝偏廢債權人好處。只需數債權人中之一人尚具有了債才能，債務人就不會被置于風險地步。連帶之債抑或不真正連帶之債，債權人所遭遇的晦氣益，均是一種法定的減輕義務，須以法令明文規則為條件。不真正連帶之債既然從頭回位到連帶債權范疇之中，就應當固守法定主義準繩。是以，前述強降雪招致建筑物傾圮案件中，出租人對承租人應負違約義務，建筑物一切權人對承租人應負侵權義務，在無法令規則（如組成配合侵權）的情況下，法院判令出租人與一切權人組成不真正連帶之債，有守法定主義準繩，難謂適當。

簡言之，將來的中公民法典假如依照上述思緒構建大都人之債系統，不只可以保護系統的開放性，並且把不真正連帶債權從聚集概念的為難腳色中束縛出來，并能在現行法框架下從頭取得規范意義。

（二）配套規定：債權人之間的效率事項

形塑后的大都人債權系統，意味著不真正連帶從“不真正”變為“非典範”，定位為與通俗連帶債權絕對應的一個概念，進而衍生出需求作為“配套規定”處理的一系列技巧題目，接上去一一闡述：

1．不真正連帶之債的法式律例范

法令付與不真正連帶債務人享有告狀的選擇權，凡是采取債務人“可以懇求A賠還償付，也可以向B懇求賠還償付”的條則構造。此時債務人有四個能夠的選擇：只告狀A，只告狀B，先后告狀A和B，同時告狀A和B。假定A是結局義務人：

（1）在債務人零丁告狀A的情況，由于原告就是終極義務人，訴訟後果最為簡略，法院直接判決A承當債權即可。由于A對B沒有追償權，B在此案中沒有實體好處和訴訟好處的存在，最多以無自力懇求權第三人成分餐與加入訴訟。

（2）在債務人零丁告狀B的情況，作為結局義務者的A對訴訟標的有法令上的連累關系，他可以請求法院追加其作為第三人餐與加入到訴訟中，但不該被法院強迫追加到訴訟中，由於這違背了訴訟權處罰準繩。[65]引申出的題目是，假如A作為第三人餐與加入到訴訟中，應受裁判拘謹。譬如，債務人只告狀連帶包管人B，主債權人A餐與加入到訴訟后，案件訴爭點對其有拘謹力。

（3）在債務人先后告狀A和B的情況，觸及的要害題目為能否認可斷定判決的盡對效率。不真正連帶債權是大都人之債，各債權人系自力承當債權，債權人中一人或數人被訴后，其斷定判決之效率，準繩不該該及于其他債權人。我國臺灣地域“平易近法”第包養網 275條采“限制盡對效率”準繩以處置斷定判決的既判力題目，在效率認定上包括兩個步調：斷定判決假如與其他債權人有關，天然不克不及對其他債權人發生既判力；斷定判決假如與其他債權人有關並且有利時，即得引用該判決作出對本身有利的主意。[66]該規定付與了非訴訟當事人基于斷定判決的抗辯權，減免了不用要的牴觸裁判，可資鑒戒。譬如雇主B不受雇員A前案敗訴的拘謹，仍可就其被訴告的雇主義務停止抗辯。

（4）借使倘使債務人同時告狀A和B,法令上必需厘清的題目是，此時屬通俗配合訴訟仍是需要配合訴訟。在訴訟法上，區分通俗配合訴訟和需要配合訴訟的尺度，重要按照訴訟標的對于數人能否合一斷定。不真正連帶債權人雖均有任務承當所有的給付，但其債權關系各自自力，法院無須做分歧性判定，可以做出某一債權人勝訴、另一債權人敗訴的裁判，宜以為組成通俗配合訴訟。[67]是以，A和B同時被訴的情況與A和B先后被訴的情況，在法後果上應當雷同。既然是通俗配合訴訟，法院不用對A和B做出同勝同敗的判決。

2．不真正連帶之債的實體律例范

（1）對外效率

不真正連帶之債與通俗連多年前，他聽過一句話，叫梨花帶雨。他聽說它描述了一個女人哭泣時的優美姿勢。他怎麼也想不到，因為他見過哭泣的女人帶之債一樣，數債權人皆與債務人并存著個體債權，如同“一條繩上的蚱蜢”，彼此之間具有法令上的聯繫關係性。一個債權關系的變更假如影響到其他債權關系，學說上稱該事項為具有總括效率（Gesamtwirkung）或盡對效率；一個債權關系的變更假如不影響到其他債權關系，此事項被稱為具有個體效率（Einzelwirkung包養網 ）或絕對效率。

連帶債權的全體性特征意味著，某一債權人實行給付行動會招致債的覆滅，是以了債、代物了債、抵消、混淆、提存、免去等招致債權覆滅的事項具有總括效率，可以自連帶債權的特徵推論得知，無須贅述。更值得追蹤關心的題目是，不真正連帶與通俗連帶在效率事項上能否具有特別性？有疑義的效率事項重要集中在兩點：債務人受領遲延與覆滅時效完成。

債務人受領遲延作為通俗連帶債權的盡對效率事項，為大都立法規認可，例如《德公民法典》第424條明白規則，“債務人對一個連帶債權人的遲延，也對其他債權人產生效率”。評注者以為，此條規則之所以妥適，是由於既然一個連帶債權人的給付可以或許使其他債權人免責，那么債務人不受領給付，天然也應該使其他債權人享用好處。[68]同債權免去一樣，眾債權人可以從債務人受領遲延中享用實行給付的好處，這在學說上底本沒有爭議。但是，有學者主意債務人受領遲延不克不及實用于不真正連帶債權案型，由於給付標的物假如在遲延受領時代因不成回責于債權人的緣由滅掉，會給結局義務者“帶來讓人無法接收的利益”。[69]這條否決的來由實屬牽強，由於依據風險累贅準繩，遲延受領的債務人本就應當蒙受標的物滅掉的晦氣益。風險累贅準繩無須斟酌債權人是結局義務者或非結局義務者，均可同等地從債務人受領遲延中獲取“雨露均沾”的利益，在法理上無可厚非。是以“胡說八道？可是席叔和席嬸因為這些胡說八道，讓我爸媽退了，席家真的是我藍家最好的朋友。”藍玉華譏諷的說道，沒有，債務人受領遲延異樣應是不真正連帶之債的盡對效率事項。

別的一個辣手的題目是，在產生覆滅時效（訴訟時效）完成的情況，不真正連帶之債產生何種效率？存在兩種相反的立法規：一為絕對效率主義，如依《德公民法》第425條，時效的開端、停止、不完成以及從頭開端，具有個體效率；[70]二為盡對效率主義，如依我國臺灣地域“平易近法”第276條第2項，某連續帶債權人的覆滅時效完成，除該債權人應分管之部門外，其他債權人仍難免除義務。二者的分歧點在于，一個債權人主意時效抗辯時，債務人對其他債權人仍可懇求所有的給付，仍是只能懇求扣除該債權人分管部門后的給付。我國臺灣地域平易近法未仿效德公民法，是基于維護債權人受領時效好處的考量，但也帶來對債務保證的晦氣影響。[71]兩廂比擬，德法律王法公法對于時效完成僅生絕對效率的規則，不因債權人中一人或數人謝絕了債而影響債務的知足，更能完成連帶債權軌制的效能。尤其在不真正連帶之債情況，盡對效率主義有掉公允的弊病凸顯。我們無妨舉例會商：假定債務人可以對債權人A、B、C、D主意所有的給付懇求權，債務人凡是只會關懷誰的財力充分，而不會關懷（或無從知曉）誰是法令上的結局義務人。假如A的財力充分，B、C、D財力缺乏，債務人天然只會專注于若何對A行使權力，很能夠怠于把握其他債權人的時效完成狀態。借使倘使此時無財力了債債權的B是結局義務人，其應該分管的債權份額為100％，卻又罹于訴訟時效，債務人將損失對所有的給付的懇求權，招致顯明不公允。簡言之，把覆滅時效（訴訟時效）的完成作為盡對效率事項，對債務人過火苛責，實有不當。

（2）對內效率

連帶債權本為數個自力的債權關系，為完成債務人的統一給付好處而聯合到一路，債權人外部隱含著債權設置裝備擺設機制：通俗連帶經由過程求償關系完成各自分管債權，不真正連帶經由過程追償關系完成結局義務分派。

值得探討的題目是，非結局義務者了債債權后，向結局義務者停止追償的懇求權基本安在？通俗連帶債權人在實質上都是結局義務人，無論何人做出了債，債權人都不克不及脫干系，必需要承當必定份額的債權。反之，不真正連帶債權包養網 人之間只要一人終極承當所有的債權，非結局義務人好像排球場上的二傳手，其對債務人的了債具有“預支”之性質，終極經由過程行使追償權完成全身而退。追償權或基于商定（例如連帶包管人向主債權人追償），或許基于法定（例如保險人向加害人追償、雇主向受雇人追償、發賣者向生孩子者追償、周遭的狀況侵權人向第三人追償），平易近法上不妥得利和無因治理的法理，皆無法正確描寫追償權的懇求權基本。

比擬之下，“懇求權讓與”實際更能公道地予以說明。該實際在法條上展示為《德公民法》第255條的賠還償付懇求權讓與條目，旨在避免受益人取得雙重抵償：既從致害人那里取得抵償，又從第三人那里取得抵償。此條目不組成普通性的追償規范，但在明白完善追償規定時，可包養 用于填充破綻。[72]借助“懇求權讓與實際”，非結局義務人的了債行動可以懂得為“一體兩面”的法後果：一是了債人本身債權的覆滅，二是債務人把對結局義務人的債務讓與給了了債人。此時，了債人的法令成分搖身一變，從債權人剎時而為債務人，懇求權基本的困難水到渠成。

在司法實行中，懇求權基本牽涉到追償范圍的認定。甲為債務人，連帶債權人乙若以價值120萬元衡宇代物了債甲100萬元債權，或以60萬元car 代物了債100萬元債權，乙可以向結局義務人丙追償幾多？孫森淼傳授主意前者應以100萬元為追償范圍，后者則應根究債務人真正的意思表現以做個案剖析。[73]但是，假如我們把追償權的規范基本確立為懇求權讓與，則無須牽強地根究債務人真意，就可使法令關系繁複地浮現。不論乙是以何種方法了債債權，覆滅的都是乙、丙對甲的100萬元債權。如前所述，乙的了債行動發生“一體兩面”的法後果：一方面，乙本身債權覆滅；另一方面，甲對結局義務人丙的債務讓與給了乙。乙對丙的追償范圍，只能是此前甲對丙所享有的100萬元債務，與乙所“預支”的金錢沒有法令上的連累。一言以蔽之，不論乙是以120萬元衡宇仍是60萬元car 了債債權，都只能向丙主意100萬元債務。當然，假如乙代物了債時，甲、乙把car 協定作價60萬以了債100萬元債權，差價部門的40萬應視為甲的債權免去，進而產生盡對效率，此時乙只能向丙主意免去后的60萬元債務。

總之，為填充法令破綻，處理追償權的懇求權基本題目，將來平易近法典可建立懇求權讓與條目，規則結局義務人的法定蒙受任務，在避免受益人雙重受償的同時，把通俗連帶債權與不真正連帶債權的追償規定相區分。

（三）詳細應用：以包價游玩合同為例

不真正連帶債權也是一種連帶之債，它與通俗連帶債權的區分只是在于外部追償規定的分歧。明白了這一點，我們就可以對《中華國民共和國游玩法》第71條予以闡釋。在包價游玩合同關系中，游玩者的締約絕對人是組團社，不完整給付的合同義務只應由組團社承當。在地接社及實行幫助人供給有瑕疵的辦事時，年夜致包括四種情況：①瑕疵辦事不組成侵權行動，如私行變革旅線路、削減參訪景點或下降住宿尺度；②瑕疵辦事組成零丁侵權，如游客在餐廳由于空中濕滑摔倒受傷。[74]③瑕疵辦事組成配合侵權，例如導游違背謹嚴留意任務，率領游客冒險進人景區，景區同時違背平安保證任務招致人身傷害損失；[75]④瑕疵辦事組成有意思聯絡數人侵權，例如組團社把搭客轉包給無天資的地接社，地接社年夜巴產生路況變亂形成游客損害。[76]

第一種情況最為簡略，游玩者基于合同絕對性向組團社主意合同義務，沒稀有個自力的債權，不組成大都人之債，屬于單一之債。

第二種情況較為特別，組團社并沒有合同任務的違背，但根據《游玩法》第71條之規則，組團社和地接社或實行幫助人仍應就所有的傷害損失承當連帶債權；與此同時，債權人外部存在結局義務人，即實行侵權行動的地接社或實行幫助人。是以，該情況屬于不真正連帶之債。[77]游客可以分辨告狀組團社或地接社，也可以同時告狀二者，組成通俗配合訴訟。組團社在對游客承當義務后，即可向地接社追償，追償權的規范基本是債務的法定讓與。

第三種情況由于導游和景區對傷害損失產生的能夠性有配合的熟悉，但均有回避傷害損失的自負，可以鑒定存在配合過掉，組成配合侵權，應依據《侵權義務法》第8條承當連帶義務。與第二種情況分歧，本案中不存在終極義務人，導游和景區應根據《侵權義務法》第14條分管義務。是以，該情況屬于通俗連帶之債。

第四種情況屬于累積因果關系下的有意思聯絡數人侵權，組團社的轉包行動與地接社的違章行動聯合產生統一傷害損失，也就是所謂的“多因一果”，應依據《侵權義務法》第12條依照緣由力鉅細承當按份義務。在數人侵權的情況，數債權人分辨承當各自債權，債權標的不具有統一性。

五、結論

在平易近法典回填工程尚未完工的中國年夜陸，跟著合同法實際與實行的豐盛，以及侵權法、保險法、游玩法、花費者權益維護法、食物平安法的陸續公佈或修訂，整合大都人債權系統的學說需求日益急切。在大都人債權系統外部，不真正連帶之債是最含糊、歧義最多的法令概念，需求在實定法框架內予以厘清。“不真正”三字底本就是不合適中文習氣的文字表述，欲揭開其奧秘包養 面紗，不該漂浮于域外學說，而應把特定概念置放在特定的規定系統中，復原學說隱涵的規范意旨。但是，我國粹界未加辨析地移植我國臺灣地域平易近法之“四要件說”，把債權產生緣由作為區分不真正連帶與連帶之債的判定基準，卻疏忽此實際偏離了我國現行法的法條則義，危及判例學說的成長。

以早先公佈的《中華國民共和國游玩法》第71條為例，在其所規則的包價游玩合同債權結構中，即可清楚浮現不真正連帶之債的基礎特徵。不真正連帶與通俗連帶一樣，本為數個自力的債權關系，為完成債務人的統一給付好處而聯合到一路。與此同時，連帶不是“連坐”，需求在連帶債權人外部樹立義務分管機制。不真正連帶之債的特別性，恰好在于債權分管的差別—通俗連帶經由過程求償關系完成各自分管債權，不真正連帶經由過程追償關系完成結局義務分派。因循此剖析途徑，我們就可以構建一系列的配套規定，讓不真正連帶之債在債法系統中找到屬于本身的地位。

【注釋】*澳門年夜學法學院副傳授，法學博士。

本文及相干研討受中華國民共和國教導部“新世紀優良人才支撐打算”（NCET-12-0272）贊助。

[1]ReinhardZimmermann,TheLawofObligations:RomanFoundationoftheCivilTradition.OxfordUniversityPress,NewYork,1996,p.129

[2]拜見[德]迪特爾?梅迪庫斯：《德國債法泛論》，杜景林、盧諶譯，法令出書社2004年版，第609頁。

[3]李華夏：“不真正連帶債權實際的反思與更換新的資料，《法學研討》2011年第5期。

[4]觸及到不真正連帶之債的早先立法，除了后述《游玩法》第71條關于觀光社平易近事義務的規則，至多還包含新修訂并從2014年3月15日失效的《花費者先向他們暗示要解除婚約。權益維護法》第44條關于收集買賣平臺供給者平易近事義務的規則，以及2015年4月24日發布的《食物平安法》第131條關于收集食物第三方買賣平臺連帶義務的規則，和該法關于食物運營者與生孩子者義務的規則。由此不雅之，不真正連帶義務的實際研討曾經不是“屠龍術般的概念法學之爭，而具有深遠的學說意義”。

[5]就此假定情況，我國臺灣地域平易近法學者姚志明傳授以為，B為A的實行幫助人，應據此承當連帶義務。不外，筆者以為，在包價游玩合同中，地接社以本身名義自力餐與加入到法令關系之中，不宜認定為實行幫助人。拜見《第四屆海峽兩岸平易近事訴訟法學術研究會會議記載》（未刊稿），2013年10月23日，臺灣輔仁年夜學。

[6]《中華國民共和國游玩法》第111條規則，“組團社，是指與游玩者訂立包價游玩合同的觀光社”。地接社，是指接收組團社委托，在目標地招待游玩者的觀光社。實行幫助人，是指與觀光社存在合同關系，協助其實行包價游玩合同任務，現實供給相干辦事的法人或許天然人。

[7]拜見張定軍：“論不真正連帶債權”，《中外法學》2010年第4期。

[8]在實際譜系上，艾斯勒區分連帶債權與不真正連帶債權的思惟，脫胎于潘德克吞學派從頭發明羅馬法時所提出的配合連帶（correality）與純真連帶（solidarity）的區分實際。但如齊默曼所指出的一樣，配合連帶與純真連帶的區分實際完整是違反汗青現實、客觀想象的產品（anentirelyahistoricalenterprise），羅馬法傳統上歷來沒有以此往區分大都人債權。前注[1]，ReinhardZimmermann書，第129頁。

[9]王澤鑒傳授曾以依靠物被盜，闡釋了不真正連帶債權的法令組成：“受寄人應為傷害損失之賠還償付，盜者應返還其物，任務人并非以配合目標，負統一之債權，故非屬連帶債權。”王澤鑒：“讓與懇求權，載《平易近法學說與判例研討》（第三卷），中國政法年夜學出書社2003年版，第362頁。

[10]拜見王千維：“論可分債權、連帶債權與不真正連帶債權（下）”，《國立中正年夜學法學集刊》2002年第8期，第3～65頁。

[11]杜景林、盧諶：《德公民法典評注：總則?債法?物權》，法令出書社2011年版，第208頁。

[12]陳忠將：“大都債權人世求償關系之法令題目研討—以德公民法為中間之切磋，《東吳法令學報》2010年第21卷第4期，第39～85頁。

[13]有學者留意到，《德公民法》第421條第1項規則的“負一給付任務（SchuldeneineLeistung）文義，分歧于我國臺灣地域“平易近法第272條第1項規則的“負統一債權”文義，但德國粹界通說與德國聯邦法院看法，并未貫徹他們老是遵照文義的立場，選擇以“數人負統一給付代替“數人負一債權”，作為連帶債權成立規范要件的來由。拜見游進發：“連帶債權成立規范的邏輯構造”，《第四屆海峽兩岸平易近事訴訟法學術研究會會議手冊》（未刊稿），2013年10月23日，臺灣輔仁年夜學。

[14]拜見前注[2]，[德]迪特爾?梅迪庫斯書，第608頁。

[15]楊淑文：“論連帶包管與連帶債權—最高法院八十八年度臺上字第一八一五號平易近事判決表明”，載氏著：《平易近現實體法與法式法爭議題目》，臺灣元照出書公司2010年版，第31頁。

[16]史尚寬：《債法泛論》，中國政法年夜學出書社2000年版，第672頁。

[17]拜見1983年我國臺灣地域“最高法院”臺上字第3558號判決。

[18]例如，鄭玉波傳授以為，不真正連帶債權“乃大都債權人就統一內在的事務之給付，各負所有的給付之任務，而因以債權人之實行，則全部債權覆滅之債權“小姐，你不知道嗎？”蔡修有些意外。也。”鄭玉波：《平易近法債編泛論》，中國政法年夜學出書社2003年版，第425頁。有學包養 者以為史尚寬師長教師采客觀目標說，與鄭玉波傳授所采客不雅目標說分歧，但二者不雅念的區分并不顯明，何況都誇大債權產生緣由的統一性，是以筆者以為是在兼采“緣由統一說”和“目標配合說”。

[19]在我國臺灣地域平易近法債編修訂經過歷程中，曾有將不真正連帶債權準用連帶債權的提議，但終極包養 未予采納。拜見邱聰智：《新訂平易近法債編公例》（下），中國國民年夜學出書社2004年版，第405頁。

[20]拜見前注[10]，王千維文。

[21]孫森淼傳授把“數人因各異之債權不實行累贅統一傷害損失賠還償付債權”，作為不真正連帶債權的第一種樣態，“例如病院特約聘任麻醉醫師及內科醫師于特定每日天期掌管開刀，屆時二人均未參加，致病院產生傷害損失。”拜見氏著：《平易近法債編泛論》（下冊），法令出書社2006年版，第743頁。筆者以為，此樣態實在就是協同債權，并非不真正連帶債權，由於麻醉醫師和內科醫師并不承當完整給付任務。

[22]拜見孔祥俊：“論不真正連帶債權，《中外法學》1994年第3期，第21～26頁。

[23]假如作為第三人的信譽社組成積極損害債包養網 務，則另當他論。積極損害債務所損害的只是平易近事好處而非盡對權，學界凡是以為應以加害人居心為要件。在該案中，信譽社的客觀狀況不組成居心，積極損害債務不克不及成立。

[24]拜見楊立新：《侵權法論》，國民法院出書社2005年版，第63包養網 8頁。

[25]李永軍：“論《侵權義務法》關于大都加害人的義務承當方法”，《法學論壇》2010年第2期，第20～25頁。

[26]張新寶：“我國侵權義務法中的彌補義務”，《法學雜志》2010年第6期，第1～5頁。

[27]章正璋：“我國《侵權義務法》中沒有規則不真正連帶義務—與楊立新等諸師長教師商議”，《學術界》2011年第4期。

[28]拜見石冠彬、江海：“論公司倡議人的出資補繳義務：兼評《公司法說明三》第13條”，《法商研討》2014年第2期，第73～82頁。

[29]拜見楊立新：“最高國民法院《關于審理食物藥品膠葛案件實用法令題目的規則》釋評，《法令實用》2013年第3期，第36～42頁。

[30]拜見李華夏：“論違背平安保證任務的彌補義務軌制”，《中外法學》2014年第4期，第676～693頁。

[31]拜見程嘯：“混雜配合擔保中擔保人的追償權與代位權—對《物權法》第176條的懂得”，《政治與法令》2014年第6期，第87～97頁。

[32]拜見李紅建、雷新勇：“人保與第三人物保的彼此追償及擔保物權未建立的義務題目切磋，《法令實用》2014年第8期，第28～33頁。

[33]拜見前注[3]，李華夏文。

[34]孫森淼：《平易近法債編泛論》（下冊），法令出書社2006年版，第743頁。

[35]拜見王勝明主編：《〈中華國民共和國侵權義務法〉條則說明與立法佈景》，國民法院出書社2010年版，第56頁。

[36]拜見王竹：“論法定型不真正連帶義務及其在嚴厲義務範疇的擴大實用”，《人年夜法令評論》2009年卷，第163～165頁。

[37]拜見謝銘洋：“連帶債權與不真正連帶債權”，載林誠二、陳聰富、蔡明誠、謝銘洋：《財富法實例研習》，臺灣學林文明工作出書社2000年版，第147頁。

[38]我國臺灣地域“最高法院”2009年度臺上字第2003號平易近事判決書。

[39]例如，有學者以為，不真正連帶之債的主要特征就是“數個債權產生給付內在的事務的統一。”王利明：《中公民法案例與學理研討》（債務編修訂本），法令出書社2003年第2版，第3頁。雷同不雅點，拜見俞巍：“關于連帶義務基礎題目的切磋”，《華東政法年夜學學報》2007年第4期，第36～43頁。

[40]在一路案例中，出租人經受權將別人建造的衡宇（未獲得房產證）出租，該建筑物遇強降雪傾圮，致使承租人的機械裝備受損，法院判令出租人和一切人之間組成不真正包養網 連帶義務。該案判決書拜見（2009）滬二中平易近二（平易近）終字第1773號。判決說理直接采用了“統一要件說”。拜見韓峰：“強降雪不組成不成抗力及不真正連帶義務”，《國民司法》2010年第16期，第23～27頁。

[41]拜見前注[16]，史尚寬書，第673～675頁。

[42]跟著《德國債法古代化法》的實施，《德公民法典》第325條修訂為：“在雙務合同中，懇求傷害損失賠還償付的權力，不因解除而被消除。”是以，史尚寬師長教師羅列的第5種樣態的規范基本不再是懇求權競合，而是懇求權聚合，應被消除于不真正連帶債權范疇之外。

[43][德]卡爾?拉倫茨：《德公民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法令出書社2003年版，第349頁。

[44]拜見江俊彥：《平易近法債編泛論》，臺灣新學林出書股份無限公司2007年版，第419頁。

[45]普通包管由于存在先訴抗辯權，就消除清償權人懇求債權實行時的選擇權，而當連帶債權與包管相聯合時，最明顯特征就是包管人損失了先訴抗辯權，也就付與清償權人的選擇權。

[46]前注[43]，[德]卡爾?拉倫茨書，第348頁。

[47]拜見[日]我妻榮：《新訂債務泛論》，王燚譯，中法律王法公法制出書社2008年版，第394頁。

[48]例如《侵權義務法》第43條第2款和第3款規則，“產物缺點由生孩子者形成的，發賣者賠還償付后，有權向生孩子者追償；因發賣者的錯誤使產物存在缺點的，生孩子者賠還償付后，有權向發賣者追償。

[49]1999年4月21日我國臺灣地域平易近法債編修改，將不成分債務與不成分債權分辨加以規則。

[50]拜見前注[10]，王千維文。

[51]拜見前注[3]，李華夏文。

[52]由于不真正連帶債權被作為一個兜底性質的收拾概念而存在，彌補債權曾被學者曲解為一種特別的不真正連帶債權，這實在是混雜了彌補性與連帶性的關系。拜見王利明：《中公民法案例與學理研討》（債務編修訂本），法令出書社2003年第2版，第3頁。

[53]前注[10]，王千維文。

[54]采此立法規的是《俄羅斯聯邦平易近法典》，拜見[俄]E.A．蘇哈諾夫主編：《俄羅斯平易近法》（第3冊），叢鳳玲譯，中國政法年夜學出書社2011年版，第754頁。

[55]2014年3月15日起實施的《最高國民法院〈關于審理食物藥品膠葛案件實用法令若干題目的規則〉》第13條第2款規則，“食物、藥品查驗機構因過掉出具不實查驗陳述，形成花費者傷害損失，花費者懇求其承當響應義務的，國民法院應予支撐。”楊立新傳授把此時的“響應義務”稱之為“單向連帶義務”。拜見前注[29，楊立新文。筆者以為，債權內部關系的全體性意味著，債務人向連帶債權人主意的必需是所有的給付，而食物藥品查驗機構和認證機構在非居心侵權的情況下，只需承當與過掉絕對應的部門義務，把其界定為連帶義務人的不雅點并不當當。

[56]《中華國民共和國侵權義務法》第37條所規則的違背平安保證任務的第三人侵權，以落第40條所規則的教導機構侵權義務，是兩種典範的彌補之債。

[57]例如《德公民法典》第431條規則，數人累贅一項不成分給付的，其作為連帶債權人擔任任。

[58]原則主義立法規包含《德公民法典》第421條、《意年夜利平易近法典》第1292條、《荷蘭平易近法典》債法總則第7條、《韓公民法典》第413條、《japan(日本)平易近法典》第432條。

[59]拜見梁慧星：《中公民法典草案提出稿》，法令出書社2003年版，第139頁。

[60]拜見前注[10]，王千維文。

[61]拜見前注[27]，章正璋文。

[62]我國臺灣地域平易近法明白把擔保債務作為建立連帶債權的立法來由：“查平易近律草案第四百八十三層次由謂連帶債權者，使各債權人各自力負有了債所有的債權之任務，使債務人易于履行其權力也。此項債權，祇須債權人中一人富有則產，其他債權人雖系無則產者，亦得受所有的之了債，方便實甚。列國立法規皆公認之，故本法亦采用焉。

[63]前注[10]，王千維文。

[64]拜見我國臺灣地域“最高法院2008年度臺上字第1322號平易近事判決”。

[65]筆者在法院掛職錘煉時代留意到，我國一些法院曾把連帶包管人和主債權人作為需要配合訴訟人，進而強迫追加到訴訟之中。法院依權柄追加需要配合訴訟人，其根據來自于現行《平易近事訴訟法》第132條及最高國民法院《關于實用〈平易近事訴訟法〉的若干看法》第57條。可是，這種“無訴而判”的景象不只背叛了訴訟法的處罰準繩，並且不合適實體法上連帶債務人擇一行使懇求權的要旨。對法式實際與實體規范分別景象的批駁，拜見李浩：“走向與實體法慎密聯絡接觸的平易近事訴訟法學研討”，《法學研討》2012年第5期，第28～32頁。

[66]拜見前注[34]，孫森淼書，第724～726頁。

[67]拜見劉明生：“配合訴訟之研討，《輔仁法學》2012年第44期，第159～234頁。

[68]拜見前注[11]，杜景林、盧諶書，第210頁。

[69]Thiele,GesamtschuldundGesamtschuldnerausgleich,S.68轉引自前注包養[7],張定軍文。

[70]學者草擬的《歐洲示范平易近法典草案》亦采絕對效率主義，該草案第3～4:110條明白規則，“債務人對某一債權人行使債務的訴訟時效并不影響：（a）其他連帶債權人對債務人所承當的義務；（b）參連帶債權人之間的追償權。”拜見歐洲平易近法典研討組、歐洲現行私法研討組：《歐洲示范平易近法典草案：歐洲私法的準繩、界說和示范規定》，高圣平譯，中國國民年夜學出書社2012年版，第209頁。

[71]拜見我國臺灣地域“平易近法”第276條第2項的立法來由：“連帶債權之一人當時效已完成者，僅該債權人之債權覆滅，于其他債權人之債權，似無影響。然這般打點，則債務人懇求他債權人實行債權，其他債權人，向已受時效好處之債權人，得行其求償權，卒至產生該債權人不得受時效好處之成果。故設第二項以防其弊。”

[72]拜見前注[11]，杜景林、盧諶書，第98頁。

[73]拜見前注[包養 34]，孫森淼書，第737頁。

[74]拜見“樊某某訴上海航空某某游玩（團體）無限公司游玩合同膠葛案，（2010）浦平易近一（平易近）初字第20627號判決。

[75]拜見“吳文景、張愷逸、吳彩娟訴廈門市健康觀光社無限公司、福建省水春牛姆林游玩成長辦事無限公司人身傷害損失賠還償付膠葛案，最高國民法院辦公廳編：《中華國民共和國最高國民法院公報》（2006年卷），國民法院出書社2007年版，第443頁。

[76]拜見“焦建軍與江蘇省中山國際觀光社無限公司、第三人中國康輝南京國際觀光社無限義務公司游玩侵權膠葛案，江必新：《最高國民法院領導性案例裁判規定懂得與實用侵權賠還償付》（卷1），中法律王法公法制出書社2014年版，第139頁。

[77]筆者以為《游玩法》第71條規則的組團社與地接社之間的債權結構是不真正連帶之債，這是從說明論態度得出的結論。假如從立法論態度做價值判定的話，組團社對地接社的零丁侵權行動承當彌補義務，更為公允。